昆山华夏购物中心诉昆山金山房产发展有限公司商品房预售合同纠纷案

　　上诉人（原审原告）昆山华夏购物中心（以下简称购物中心），住所地昆山市朝阳路122号。

　　法定代表人马友新，总经理。

上海龙凤1314 shlf　　委托代理人邵雪明，江苏苏州邵雪明律师事务所律师。

上海龙凤1314 shlf　　委托代理人孙根林，江苏苏州海联海律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）昆山金山房产发展有限公司（以下简称金山公司），住所地昆山市玉山镇人民路5号。

　　法定代表人钱治平，董事长。

上海龙凤1314 shlf　　委托代理人邹杏明，江苏苏州新开利律师事务所律师。

上海龙凤1314 shlf　　委托代理人肖根宝，江苏苏州正文人律师事务所律师。

　　上诉人购物中心因与被上诉人金山公司商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2001）苏中民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人购物中心的委托代理人邵雪明、孙根林，被上诉人金山公司的委托代理人邹杏明、肖根宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　经审理查明，1995年7月22日，购物中心（甲方）与金山公司（乙方）签订《关于购买金山大厦商场协议书》（以下简称协议书），约定甲方购买乙方金山大厦一至三层商场，总面积7271.2平方米，平均价格含营业税为每平方米5988元，总售价4354万元。甲方购买的商场包括专用上下四部进口自动扶梯，一部共用进口货梯，一至三层冷暖中央空调系统等。甲方须在签订本协议的同时向乙方给付购房定金50万元，并于8月中旬前签订正式买卖合同。为配合甲方于11月上旬开业，乙方暂定1995年9月30日向甲方交付以上房屋（以正式合同时间为准）并经有关方面验收合格，乙方同意甲方在交房前可以参与必要的室内装修工作，乙方将尽全力支持配合。本协议作为正式买卖合同的前期文件，所订条款为正式合同的原则基础，双方共同遵守执行。本协议未尽事宜将在签订正式合同时予以补充。

上海龙凤1314 shlf　　1995年8月23日，双方正式订立《商品房购销合同》（以下简称合同书），约定购物中心购买商场建筑面积7271.2平方米（含买方应分摊的共用面积1284.69平方米），金额4120万元。金山公司应于1995年10月15日前交付房屋，并做到水、电、路通，所有设备安装结束。如金山公司未能如期交房，则每延期一天按买方投放资金金额万分之五支付违约金。自房屋交付使用之日起12个月内发现施工质量问题，金山公司负责维修，如不及时维修造成买方损失的，由金山公司承担。

　　1995年10月15日，金山公司交付了房屋及相关设备，购物中心接受了房屋及相关设备，但双方未履行正式交付手续。同年12月2日，购物中心开张营业。

　　1995年10月16日，购物中心向金山公司发出备忘录，指出房屋及设备有76个方面的质量问题。之后，双方就房屋及设备质量问题多次交涉，但均无结果。

上海龙凤1314 shlf　　1996年11月，购物中心向法院提起诉讼，要求退房及赔偿损失，后经当地政府协调，又撤回起诉。

　　1997年9月30日，金山大厦工程竣工并经质检部门验收合格。

上海龙凤1314 shlf　　1998年11月28日，双方又签订了一份《补充协议书》，将购房面积调整为7034.753平方米，合同总金额调整为3837.999955万元。

　　另查明，1998年10月28日金山公司取得了金山大厦房屋的商品房销售许可证。同年12月，购物中心领取了所购房屋的所有权证，合计建筑面积为7043.77平方米。

　　上述事实有相关证据在卷证实，双方当事人不持异议。

　　原审法院认为，双方当事人签订的协议书及合同书均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。虽然双方在协议中对房屋交付的条件作了约定，即交付的房屋须“经有关方面验收合格”，但双方在签订正式合同时，对该条件作了变更，正式合同中并未将房屋须“经有关方面验收合格”作为交付房屋的条件。合同签订后，金山公司于1995年10月15日如期交付了房屋，购物中心也于同年12月2日开业使用了该房屋。当时该房屋虽未“经有关方面验收合格”，但根据合同约定，金山公司并不构成违约。该房屋经金山公司整改，于1997年9月经质检部门验收合格，双方争议的自动扶梯和空调机组问题，也经当地政府部门协调并处理完毕。因此，购物中心认为金山公司瑕疵履行合同，并要求其支付相应违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应支持。原审法院据此判决驳回购物中心的诉讼请求。

　　购物中心不服原审法院的判决，上诉称：一、原审法院的判决对部分事实的认定有误。1、协议书

[1] [2]