市民社会驱动：中国法治发展模式的选择
上海龙凤1314 shlf 「摘要」国家与社会的二元化，成为中国法治发展理论的理论起点。建构型的法治发展模式以国家为本位，将法治作为一种治国理论，必然会导致一种管理型的法治模式；进化型的法治发展模式，主张以社会为本位，建立保权型的法治模式。中国法治化现实语境的复杂化和特殊性，使中国的法治发展陷入困境。自治型的市民社会的缺失是中国法治化进程中困境的症结所在。在中国法治化进程中，我们必须以中国市民社会的建构作为法治的前提，以市民社会的建构驱动中国的法治化进程，运用法律维护市民社会的自律、自治与独立，明确国家权力行使的根据、范围、界限和程序，将实现市民社会的自治作为中国法治发展的目标取向。
「关键词」国家，社会，市民社会，法治，进化，建构，社会自治
上海龙凤1314 shlf 一 国家与社会的二元化
国家与社会的关系问题是在主张社会独立于国家而存在的思想出现后才开始引起人们广泛的关注。关于国家与社会的关系问题，理论上主要有两种观点，一是“国家高于社会”；一是“社会高于国家”。“国家高于社会说”将社会看作是国家的附庸，国家决定社会，是一种典型的国家中心主义观点。国家主义观点以黑格尔为代表，黑格尔认为市民社会“必须以国家为前提，而为了巩固的存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。”这种观点认为，法律是国家的产物，法律作为国家公权力的化身通过对社会的控制以处理国家与社会的关系，我国长期以来形成的与计划经济相适应的高度集权的政治体制，就是这一理论的实践。这种体制不可避免的导致了国家与社会的高度一体化，从而使社会生活高度政治化，社会丧失了应有的独立地位，致使国家权力的恣意膨胀缺乏社会自治权利的有效制约。“社会高于国家说”则为典型的社会中心主义，这种观点迎合了人们对国家权力扩张的反感心理。正如托马斯·潘恩所认为的“公民社会愈完善，对国家需求愈小。理想的国家乃是最低限度的国家。”「1」主张社会优位的学者同时也主张法律是社会的产物，社会是法律的基础，社会为法律提供了经济基础、政治基础、文化基础、道德基础甚至宗教基础。 “法律是社会的产物，是社会制度之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切”「2」。因此，法律的现代化是社会现代化的体现，法律现代化是社会现代化的保障，法律的性质与功能决定于社会，法律的发展与社会的变迁进程应该同步。
在国家与社会关系上的两种主张是两种不同的法治发展模式理论的理论起点。国家高于社会说，是法治建构论的理论前提，以一种国家主义的观点来对待法治，主张主要通过政府主导的方式来建构中国的法治。以法律是上升为国家意志的统治阶级的意志，并用法律作为工具来规制社会作为理论基础。这一理论过分强调了法律的意志性和法律对市场的塑造而割裂了法律与市场和社会的内在联系。「3」法治进化论以社会中心主义的观念来对待法治，将社会高于国家作为其理论前提，法治的进化依托的是社会传统秩序和市场交换秩序，法治化进程是进化理性而非建构理性。
中国社会的历史是一个国家与社会高度同构的历史。“在中国历史上，国家-社会模式一直是强国家-弱社会形态。在中国传统权力体系中不存在社会独立于国家之外，并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。”「4」中国历史上国家公权的强大几乎湮没了社会的存在，封建国家完全依靠家国一体化的宗法制度，将国家与社会进行整合，形成了国家与社会的一体化，随着社会主义市场经济的发展和中国政治体制改革的进行，我国从根本上改变了中国传统国家与社会高度同一的一元
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