司法乐与悲

　　司法的基本任务在于定纷止争，维护公平与正义。所谓“司法是社会正义的最后一道防线”正源于此。然而在不同时期与不同国家中，司法所扮演的角色又不尽相同。

　　例如，市民革命时期的宪法思想即呈现两种截然不同的倾向，对司法权的态度也徘徊在乐观主义与悲观主义之间，既期望司法权发挥制衡立法与行政的作用，担负人权保障的功能，却又惧怕司法操生杀予夺之权，而威胁人民的权利和自由。

　　基本上，美国以司法乐观主义为主流，故很早就形成违宪审查制度；而法国长期以来受司法悲观主义的影响，对司法始终抱谨慎和怀疑的态度，对违宪审查制度的建立也多有犹豫，即使在二战之后好不容易引入违宪审查后，该一制度也是推迟到1970年才开始真正发挥其应有的人权保障功能。

　　由此可见，在权利分立的原理下，司法角色的安排与演变，直接涉及司法的“权力性”问题，并影响到三权间的互动关系。司法作为国家权力之一，在此意义范围内，司法带有“权力性”，无可置疑。但是，若从“政治权力”的角度界定“权力性”，则司法与立法、行政相比较，其权力性别具特色，而且随着时代的演变而迭有变化。

上海龙凤1314 shlf　　众所周知，立法与行政在政治过程中，扮演重要角色，充满权力色彩。司法于绝对君主制时代，位居君权的核心并包含强烈的权力性格。近代以来，立宪主义崛起，司法脱离君权而独立，其权力性显著弱化，无法与立法、行政两权相提并论。

上海龙凤1314 shlf　　一般认为，司法独立于立法及行政之外，属于中立、被动、客观的非权力性作用。孟德斯鸠宣称，司法仿佛见不到，是一种“无”的权力。但从上个世纪起，行政权逐渐扩大，政党治国也业已成为不可避免的趋势。

　　基于政党政治的特性，立法与行政往往由同一政党掌控，所以无法期待议会对行政部门充分发挥制衡的作用，因此不得不另辟蹊径，将制衡的重心转移到司法上。

　　也因此，立宪国家纷纷设立违宪审查制度，藉以强化司法权，重新调整权力分立的原则。司法机关透过违宪审查权的运用，既可创造法规范，又可形成政策，其“权力性”显而易见。，随着时代演变，从近代法迈入现代法，特别是二战以后，司法权于政治过程的影响力与日俱增，已成为真正的“第三权”。

　　进一步言之，当代“司法主义”（judicialism）盛行，构成立宪主义的支柱。依据“司法主义”，宪法以保障人权不受一切国家权力侵害为目的，系实质意义的国家最高法规范；具体实现此一理念，须设立某种裁判制度，无论美国型或德国型的违宪审查制度，都合乎其要求。然而，违宪审查机关毕竟不是民意机关，通常民意基础薄弱，面对具备民主正当性的国会或行政部门时，应该出以何种态度，实是一个棘手的难题。一般认为，鉴于司法的时代任务，违宪审查机关固须发挥“权力性”，以有效制衡政治部门，只有同时既兼顾传统司法的“象征性”，也不忽略中立、被动及客观的形象。因为，只有“权力性”与“象征性”维持均衡，司法方能获得人民的依赖。也唯有如此，司法才能确保社会正义的实现。

　　对于司法的态度，尽管有悲观主义与乐观主义两种不同的立场，担心司法权与其他权力结合可能造成某种危险，却是二者共同的认知。这是因为为求裁判公正，确保人权，司法机构必须独立于政治部门之外，并免于一切干预为前提。因此，司法独立被视为立宪主义的首要基本原则，也成为权力分立学说中上颠扑不破的真理，并被广泛明确规定于各国宪法中。司法独立原则具有两层意义：狭义指审判独立，亦即法官行使职权的独立；广义则包含司法部门的独立，亦即司法权独立于立法权、行政

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