自然法与退化论

　　「关键词」自然法、退化论、历史解释模式、希腊哲学

　　（一）既往的思考和失误

上海龙凤1314 shlf　　优士丁尼《法学阶梯》2.1.11的后部写道：“而显然，自然法更为古老，它是与人类本身同时自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在（注：优士丁尼。法学阶梯[M].徐国栋译。北京：中国政法大学出版社，1999.115.）。”在过去对这一片断的分析中，我认为它明确揭示了没有建立城邦、创立长官、把法律写成文字的状态与出现了上述三者之状态的对立。考虑到罗马法学家持有的希腊哲学思想背景，前者可被界定为自然状态；后者可被界定为市民社会，通过社会契约论的环节完成了两者的过渡（注：徐国栋。民法的名称问题与民法观念史人[Z].未刊稿。）。

　　我还分析到，J.2.1.11是对西方传统的历史解释模式的宣示。按照这种模式，人类经历了从原始状态到文明状态的进化过程。这一模式的遵循者有的把这种进化的原因归之于和平的社会契约；有的归之于阶级斗争，马克思主义的历史解释模式属于后者（注：徐国栋。共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响[J].中国社会科学，2002（6））。它用原始社会的概念指称过去人们习用的“自然状态”；用“阶级社会”指代过去人们习用的“市民社会”，尽管话语发生了变化，但基本的思考进路与罗马人并无不同。在这种话语背景下，自然法是“原始社会”的法的意思，这样的隐含结论首先提出了原始社会有无法的难题，撇开这点不论，按照上述解释进路，自然法应该是一种较野蛮、粗鲁的法。

　　然而，从自然状态到市民社会的过渡是否真正意味着进步？换言之，自然法是否比文明法或市民法野蛮、粗鲁？过去我曾以卢克莱修和西塞罗的论述为依据对这一问题作了肯定的回答。卢克莱修（Titus Lucretius Carus，约公元前99年-前55年）认为人类有过一段像野兽一样到处漫游的生活，此时……他们也不能够注意共同福利，他们也不懂得采用任何共同的习惯或法律（注：卢克莱修。物性论[M].方书春译。北京：商务印书馆，1981.322.330～332.）；后来有了火、衣服、住处和家庭，文明得到了提高。于是，“邻居们开始结成朋友，大家全都愿意不再损害别人也不受人损害”，这就订立了一个默示的社会契约。于是首领们开始建立城市、筑建城砦、设立官职、制定法典。大家厌倦了暴力，因此自愿接受法律和最严格的典规（注：卢克莱修。物性论[M].方书春译。北京：商务印书馆，1981.322.330～332.）。显然，卢克莱修在此描述的是一种粗野的原始状态被文明状态取代的过程，完全采用了进化论路子。

　　西塞罗在其《论法律》中借西庇阿之口说，“人类不好单一和孤独的天性”使他们通过订立社会契约联合成为城邦（Civitas）或市民社会（注：西塞罗。论共和国。论法律[M].王焕生译。北京：中国政法大学出版社，1997.39.），此前人类生活在彼此孤立的自然状态中。他描述了当时的凄惨情形：“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性，只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观念，也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满足此等本能，只能滥用身体的强力（注：Cicero.De la Invencion[A].NicolasEstevanez edi.Obras Escogidas，Tomo Primero[M].Casa Editorial Canier Hermanos.Paris.s/a.208.209.）”。但后来，英雄人物终结了这种状态：“这时出现了一个人

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